Het komt regelmatig voor in een project: er zit een huismus in een schuurtje dat moet wijken voor een nieuwbouwproject. En wat dan? Het slopen van bebouwing waarin een jaarrond beschermde vogelsoort, zoals een huismus, een sperwer of een gierzwaluw, huist, is in strijd met de bepalingen van de Flora- en faunawet (Ffw). Artikel 11 van de Ffw bepaalt namelijk dat het verboden is om vaste rust- en verblijfplaatsen van beschermde diersoorten te vernielen.
'Positieve afwijzing'
In de huidige praktijk werd door het ministerie van Economische Zaken vaak geen ontheffing van het verbod van artikel 11 Ffw verleend, maar een zogenoemde 'positieve afwijzing'. De redenering van het ministerie was dat wanneer door het treffen van (mitigerende) maatregelen per saldo geen negatief effect voor de beschermde soort zou optreden, er geen ontheffing nodig was. Ter illustratie: indien een nest van een huismus werd verwijderd, maar tijdig voor een vervangende nestlocatie werd gezorgd, dan was de redenering dat de huismus gebruik kon maken van het vervangende nest en hiervan dus geen nadelige effecten zou ondervinden.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS (zie meest recent: AbRvS 7 november 2012, LJN BY2464) blijkt dat deze praktijk niet meer is toegestaan. Op het moment dat een jaarrond beschermd nest voor de realisatie van een project moet worden verwijderd is er per definitie sprake van overtreding van het verbod van artikel 11 van de Ffw en is het verkrijgen van een ontheffing noodzakelijk.
Gevolg voor gebiedsontwikkelingen
Deze ontwikkeling in de jurisprudentie heeft wezenlijke gevolgen voor gebiedsontwikkeling met effecten op vogelsoorten en/of Europeesrechtelijk streng beschermde soorten. Voor veel gebiedsontwikkelingen, zoals de bouw van nieuwe woningen of bedrijven, is namelijk niet altijd een voldoende zwaarwegend belang aanwezig op grond waarvan een ontheffing verleend kan worden. Ontbreekt een dergelijk belang dan moet de initiatiefnemer ervoor zorgen dat geen ontheffing noodzakelijk is. Daarvan kan slechts sprake zijn wanneer maatregelen kunnen worden getroffen waarbij een overtreding van een verbodsbepaling daadwerkelijk wordt voorkomen. Bij het verwijderen van jaarrond beschermde nesten, zijn er nog geen voorbeelden van het treffen van dergelijke maatregelen die in de jurisprudentie van de AbRvS zijn geaccepteerd.
Een huismus kan dan ook een serieus probleem betekenen voor de uitvoering van je project. Op dit moment bestaat hiervoor nog geen pasklare oplossing.