Voordat het bevoegd gezag een last onder dwangsom oplegt, moet het eerst vaststellen wie overtreder is. Pas nadat dit is vastgesteld, komt de vraag aan de orde of diegene bij machte is de overtreding te beëindigen en of er dus een last onder dwangsom mag worden opgelegd. Dit gaat nog weleens mis. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) zet een en ander in haar uitspraak van 22 augustus 2018 nog eens op een rijtje.
Waar ging de zaak over?
Op een perceel zijn een uitloopbak en longeercirkel met bijbehorende omheiningen en lichtmasten aanwezig. Volgens het college van burgemeester en wethouders van Wijdemeren (het college) is deze situatie in strijd met het bestemmingsplan en is er gebouwd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Het college ziet graag dat de vennootschap dit alles verwijdert en verwijderd houdt en legt daartoe een last onder dwangsom op. De vennootschap betoogt dat zij niet de overtreder is van de verboden, omdat de paardenbakken en bijbehorende voorzieningen niet door haar zijn gebouwd. Toch merkt de het college de vennootschap aan als overtreder, omdat zij het in haar macht had de geconstateerde overtredingen te beëindigen.
Oordeel Afdeling: denk om de juiste volgorde van vragen
In hoger beroep verduidelijkt de Afdeling nog eens dat op grond van artikel 5:1, lid 2, Awb, de vennootschap alleen als overtreder kan worden aangemerkt als zij een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Voor de vraag of de vennootschap overtreder is van de verboden is niet van belang of zij het ‘in haar macht heeft’ de overtreding te beëindigen. Ook als zij dat in haar macht heeft, betekent dat immers nog niet dat zij de overtreding heeft gepleegd of medegepleegd. Pas nadat is vastgesteld dat de vennootschap overtreder is, komt de vraag aan de orde of zij het in haar macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat haar alleen in dat geval een last onder dwangsom mag worden opgelegd.
Belang voor de praktijk
Wanneer iemand het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, betekent dat niet dat iemand daarmee reeds als overtreder kan worden aangemerkt. Allereerst moet de vraag worden beantwoord wie een overtreding heeft gepleegd of medegepleegd, met andere woorden wie overtreder is. De tweede vraag, of een overtreder het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, is volgens vaste jurisprudentie pas relevant voor de vraag of het college bevoegd was een dwangsom op te leggen. Een goede ‘wake up- call’ dus om deze twee criteria niet door elkaar te halen!
Lees hier de volledige uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
