Kan een uitlating van een ambtenaar die als een toezegging opgevat mag worden, de gerechtvaardigde verwachting wekken dat een overheidsorgaan geen herstelsanctie zoals een dwangsom of bestuursdwang oplegt, ondanks overtreding van een vergunningplicht? En als die toezegging niet wordt nagekomen omdat andere belangen, bijvoorbeeld die van een derde, meer wegen, moet het bestuur eventuele schade van de vertrouwende burger vergoeden? In de op 20 maart 2019 verschenen conclusie behandelt staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel deze vragen op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak.
Aanleiding voor de conclusie
De aanleiding voor deze conclusie is een zaak over een dakterras met een dakopbouw in Amsterdam-Zuid. Een inwoonster van Amsterdam moet van de gemeente – op straffe van verbeurte van een dwangsom - het dakterras van haar huis verwijderen, omdat zij daar geen omgevingsvergunning voor heeft. Het dakterras met dakopbouw is meer dan 25 jaar geleden aangelegd door de rechtsvoorgangers van de huidige eigenaar van woning. In een schriftelijke verklaring leggen de oud-eigenaren uit welke contactmomenten er zijn geweest met verschillende ambtenaren van Bouw en Toezicht van de gemeente Amsterdam. Op basis van deze contacten zijn de eigenaren van de woning er van uitgegaan dat er niet zou worden gehandhaafd vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning.
Uitgangspunten
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de staatsraad advocaat-generaal verzocht te adviseren over de vraag of het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht zich in een geval zoals hier aan de orde is, kan verzetten tegen het opleggen van een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang. In zijn conclusie stelt de advocaat-generaal voorop dat het vertrouwensbeginsel een algemeen rechtsbeginsel is. Daarom wijdt hij een algemenere beschouwing aan de voorgelegde vraag, aan de hand van rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Daarnaast is er ook een vergelijking gemaakt met de rechtspraak over het vertrouwensbeginsel en toerekening van gedrag in het burgerlijk recht, het belastingrecht, het strafrecht en het EU-recht. Om de leesbaarheid van de conclusie te vergroten, is er voor gekozen om twee bijlagen toe te voegen met de resultaten van het gedetailleerde onderzoek naar de bestaande rechtspraak in omgevingsrechtelijke zaken, de verwijzingen naar relevante literatuur en een vergelijking met de toepassing van het vertrouwensbeginsel op andere rechtsgebieden.
Spanningen rondom het vertrouwensbeginsel
De advocaat-generaal constateert dat bij een beroep op het vertrouwensbeginsel spanning bestaat tussen de perceptie van de burger dat overheidsfunctionarissen met wie hij contact heeft, bevoegd zijn om hem iets te toe te zeggen en de juridische werkelijkheid. Die werkelijkheid houdt in dat zo’n (schijnbare) toezegging of bevestiging een bestuursorgaan alleen bindt als zij (i) ook juridisch een ‘toezegging’ is en (ii) gedaan is door een persoon die volgens wettelijke attributie of door (geldige) delegatie of mandatering bevoegd is te beslissen op het beleidsterrein waarover de (schijnbare) toezegging of bevestiging gaat.
In het onderzoek naar het vertrouwensbeginsel worden op alle rechtsgebieden steeds drie stappen doorlopen:
- juridische kwalificatie van de uitlating/gedraging waarop de justitiabele zich beroept: komt die neer op een (toerekenbare schijn van een) toezegging?;
- was de uitlater/gedrager daartoe bevoegd of is diens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan de bevoegde persoon/instantie? en
- een afweging van belangen van de betreffende burger, derden en de gemeenschap, mede inhoudende de compensatie voor de verliezer.
Het probleem is dat bijna elk beroep op het vertrouwensbeginsel in het omgevings(handhavings)recht al strandt op de bewijsproblemen in stap 1 of daarna in stap 2. Maar ook als dat anders is, kan het bestuur bijna elk vertrouwensberoep afwijzen door te wijzen op andere bedoelingen/formuleringen van zijn functionarissen dan de burger begreep en vooral op de onbevoegdheid van zijn functionarissen. Dit houdt in dat aan stap 3, de afweging van belangen, niet wordt toegekomen. De rechtspraak legt de lat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel daarmee hoog. Dat is onbevredigend omdat de rechtspraak de burger die op zijn overheid vertrouwt in de meeste procedures uiteindelijk in de kou laat staan.
Verschuiving van bestuurlijk naar burgerperspectief: verkeersopvattingen
In lijn met de waarneembare trend van het responsiever worden van het bestuursrecht geeft de advocaat-generaal als zijn visie dat de overheid bij een beroep op het vertrouwensbeginsel eerder aan een afweging van belangen moet toekomen. Dit houdt in dat eerder een ‘toezegging’ moet worden aangenomen en dat gewekte schijn van bevoegdheid makkelijker moet worden toegerekend aan het bevoegde gezag. De belangenafweging biedt gelegenheid tot maatwerk in de vorm van
- gehele of gedeeltelijke nakoming (gedogen), eventueel met gehele of gedeeltelijke vergoeding van schade van daardoor getroffen derden,
- niet-honorering van het weliswaar gerechtvaardigde vertrouwen in verband met de belangen van anderen, maar met gehele of gedeeltelijke vergoeding van de dispositieschade van de burger,
- een overgangsregeling of overgangstermijn voor de burger of voor betrokken derden,
- mediation tussen alle belanghebbenden, of anderszins.
De vraag is hoe makkelijker tot een ‘ toezegging’ of aan het bevoegd gezag toerekenbare schijn van bevoegdheid kan worden geconcludeerd. De advocaat-generaal betoogt dat daarvoor een verschuiving nodig is van het bestuurlijke naar het burgerperspectief, door meer van verkeersopvattingen uit te gaan. Dat betekent minder nadruk op de - ook voor de toezeggende functionaris waarop de burger is aangewezen zelf wellicht niet heldere - precieze juridische bevoegdheidsverdeling, maar meer op de vraag of de schijn van diens bevoegdheid naar verkeersopvatting voor rekening van het bevoegde orgaan komt.
De advocaat-generaal bepleit één ‘gezond-verstand’-beoordeling (zonder aparte stappen) die de situatie meer vanuit het burgerperspectief beschrijft: kon de justitiabele redelijkerwijs, gegeven alle feiten en omstandigheden van zijn geval, naar algemene verkeersopvatting op nakoming rekenen? Dat kan hij niet als hij niet de benodigde gegevens heeft verstrekt, als geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging, als geen sprake is van (toerekenbare schijn van) bevoegdheid of als hij de onjuistheid van de toezegging of de onbevoegdheid van de toezegger kende of had moeten beseffen.
Rechtsbasis voor schadevergoeding na belangafweging
Als een burger eerder en vaker dan nu toegang tot een belangenafweging krijgt, kan de noodzaak tot schadevergoeding mogelijk toenemen. De advocaat-generaal ziet vijf mogelijke grondslagen voor vergoeding van de schade van de burger of (bij nakoming) die van eventuele getroffen derden:
- het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid voor openbare lasten (égalité devant les charges publiques). De codificatie van dit beginsel is voorzien in artikel 4:126 Awb (nog niet in werking getreden);
- artikel 3:4, tweede lid, Awb (belangenafweging; evenredigheidsvereiste);
- rechtstreeks werkend internationaal recht: de bescherming van het eigendomsgrondrecht door artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM;
- het algemene vertrouwensbeginsel;
- onrechtmatige overheidsdaad op grond van art. 6:162 BW en/of art. 8:88(1)(b) Awb;
Welke procedure?
Vervolgens gaat de advocaat-generaal nog in op de vraag welke rechter (de burgerlijke of de bestuursrechter), de eerst aangewezene is om zich te buigen over schadeclaims die verband houden met wel, of juist niet gehonoreerde gewekte verwachtingen. Volgens de advocaat-generaal ligt het voor de hand dat de bestuursrechter hierin het voortouw neemt. In de eerste plaats vloeit dit logisch voort uit het systeem, waarin schadevergoeding het alternatief is voor de principieel juistere, maar na belangenafweging veelal minder verdedigbare nakoming die hoe dan ook bij de bestuursrechter thuishoort. In de tweede plaats is het voor iedereen efficiënter en goedkoper en voor de betrokken justitiabelen laagdrempeliger om het conflict zoveel mogelijk in één keer bij één rechter af te doen.
Tot slot
Deze conclusie nodigt uit tot aanpassing van de rechtspraak en de rechtspraktijk, om de kloof tussen de juridische werkelijkheid en het burgerperspectief te dichten. Als de conclusie wordt gevolgd, dan zal de beoordeling door de rechter van beroepen op het vertrouwensbeginsel – ten opzichte van de huidige rechtspraak – verschuiven van de eerste twee stappen (toezegging/ bevoegd) naar de derde stap (de belangenafweging). Wij verwachten dat dit eerder zal leiden tot de conclusie dat er sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen, zij het dat de vraag is of die dan ook moeten worden gerespecteerd. Als het belang bij honorering van het vertrouwen het aflegt tegen het algemeen belang of de belangen van derden, zoals in omgevingsrechtelijke kwesties goed denkbaar is, dan ontstaat eerder toegang tot schadevergoeding voor degene wiens gerechtvaardigde vertrouwen wordt geschonden.
De partijen in deze procedure krijgen de mogelijkheid om op de conclusie te reageren. Hierna zal de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen.
Bron: ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:896
