Door Robin Aerts en Laura van der Meulen
Voor het oprichten van windturbines is vaak een omgevingsvergunning strijdig gebruik (strijd met het bestemmingsplan) nodig. De vraag rijst welk bestuursorgaan bevoegd is om de benodigde verklaring van geen bedenkingen (vvgb) te verlenen. Op 19 augustus jl. heeft de Afdeling in een juridisch interessante uitspraak duidelijkheid geboden op dit punt.
Wat was er aan de hand?
Centraal in deze uitspraak staat de wens van Windmolens Groetpolder B.V. om een windturbinepark op te schalen binnen de gemeente Hollands Kroon. De opschaling leidt tot 14 grotere windturbines in plaats van de 19 bestaande kleinere windturbines. Het bouwen van deze windturbines is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Daardoor is naast een omgevingsvergunning bouw tevens een omgevingsvergunning strijdig gebruik (strijd met het bestemmingsplan) vereist. Gedeputeerde Staten (GS) hebben in eerste instantie de daarvoor op grond van artikel 2.27 Wabo benodigde vvgb gevraagd aan de raad van de gemeente Hollands Kroon. Ter zitting hebben GS aangegeven dat zij achteraf bezien van mening zijn dat zij de vvgb aan Provinciale Staten (PS) hadden moeten vragen.
Hoe zit dit? Wie is bevoegd tot het afgeven van de vvgb? Van belang hierbij is artikel 9f van de Elektriciteitswet 1998 (Ew). Ingevolge het eerste lid van dit artikel coördineren GS de voorbereiding en bekendmaking van – voor zover hier van belang - de voor de aanleg of uitbreiding van een windturbinepark benodigde besluiten. Ingevolge artikel 9f, lid 2, nemen GS de in het eerste lid bedoelde besluiten met uitsluiting van het in eerste aanleg bevoegde bestuursorgaan, tenzij dit een bestuursorgaan van het Rijk is. Gelet op artikel 9f Ew, in samenhang met het bepaalde in artikel 2.27 Wabo en 6.5 Bor, komt de Afdeling tot de conclusie dat GS zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat zij een vvgb hadden moeten vragen aan PS in plaats van aan de gemeenteraad van Hollands Kroon. De Afdeling verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis van artikel 9f Ew. De Afdeling concludeert dat aan het weigeringsbesluit in zoverre een gebrek kleeft en dat de rechtbank dit ten onrechte niet heeft onderkend.
Afdeling biedt praktische oplossing
Het feit dat aan het weigeringsbesluit een gebrek kleeft, leidt echter niet tot vernietiging. De Afdeling overweegt dat GS niet wil meewerken aan vergunningverlening, aangezien het realiseren van het park in strijd is met de provinciale verordening ruimte (PRV). Om deze strijdigheid met de PRV op te heffen is tevens een omgevingsvergunning strijdig gebruik (strijd met de PRV) vereist. Deze vergunning kan echter pas worden verleend, indien gedeputeerde staten een vvgb afgeven (art. 2.27 Wabo jo. 6.6 Bor).
Hierdoor ontstaat de bijzondere omstandigheid dat GS zowel het bevoegd gezag is om de omgevingsvergunning te verlenen, als het bevoegd gezag om een vvgb te verlenen in verband met de strijdigheid van het bouwplan met de PRV. Nu GS de vvgb niet wenst te verlenen, kan de omgevingsvergunning voor het afwijken van de PRV niet worden verleend. Volgens de Afdeling heeft GS de omgevingsvergunning terecht geweigerd en was het onder de hiervoor genoemde omstandigheden niet gehouden hiervoor eerst nog een vvgb te vragen aan PS, alvorens tot weigering over te gaan. De Afdeling kiest hiermee voor een praktische oplossing.
Conclusie
Waar het gaat om het realiseren van windturbineparken van ten minste 5 MW maar niet meer dan 100 MW spelen diverse juridische vragen. Één van deze vragen is de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is om de vvgb te verlenen die nodig is voor afgifte van een omgevingsvergunning strijdig gebruik. De Afdeling heeft in deze uitspraak op praktische wijze deze vraag beantwoord. Wij verwachten dat komende tijd nog meer uitspraken zullen volgen waarin wordt ingegaan op overige vragen die leven rond het realiseren van windturbineparken van 5-100 MW. Wij houden u uiteraard op de hoogte hiervan op dit blog!
Bron: uitspraak AbRvS 19 augustus 2015.
